[공인중개사 시험] 민법 테마 별 정리 (민법 총칙)

테마 별 민법 총칙

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제1편 민법총칙

테마1. 권리의 변동

1) 상대방 있는 단독행위는 동의‧철회‧상계‧추인‧취소‧해제‧해지‧채무면제‧제한물권의 포기‧공유지분 포기가 그 예이다. 상대방 없는 단독행위는 유언 · 재단법인설립 행위 · 상속의 포기 · 소유권 포기가 그 예이다.

2) 처분행위는 물권행위‧준물권행위(채권양도‧채무면제)가 그 예이다.

3) 농지취득자격증명은 효력요건이 아니다.

 

 

테마2. 법률행위의 목적

1) 개업공인중개사가 법령에 규정된 한도액을 초과하여 중개보수를 받는 행위, 부동산실명법상 명의신탁 약정에 기초한 물권변동, 부동산 거래신고 등에 관 한 법률상 토지거래허가를 받지 않은 행위는 무효이다.

2) 무허가음식점의 음식물 판매행위, 부동산등기 특별조치법에 위반한 중간 생략 등기의 합의, 개업공인중개사가 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위, ｢주 택법｣의 전매행위제한 위반 약정은, 단속규정에 위반하여 무효가 아니다.

 

 

테마3. 반사회적 법률행위

1) 도박자금을 대여하는 계약은 동기의 불법(표시, 알려진)으로서 무효이다. 도박계 약, 도박채무 변제 약정은 무효이지만, 부동산 처분에 관한 대리권을 도박 채권자에 게 수여한 부분은 유효이다.

2) 수사기관에서 참고인으로서 허위진술을 해 주는 대가로 작성된 각서, 소송 에서 사실대로 증언을 조건으로 통상적 수준을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정, 처음부터 보험사고를 가장하여 보험금을 취할 목적으로 체결한 보험계약, 변호사의 형사(민사×)사건에서의 성공보수약정은 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이다.

3) 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과 한 때, 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 한 행위, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액 보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재한 경우, 범죄행위로 조성된 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것은 사회질서에 반하지 않는다.

 

테마4. 부동산 이중매매

1) 제2매수인(대리인 포함)이 매도인의 배임행위에 적극 가담하면 무효이고, 제1매수인은 매도인을 대위(직접×)하여 등기말소 청구할 수 있다(점유취득시효, 명의신탁).

2) 절대적 무효이므로 선의로 전득한 자도 소유권을 취득하지 못한다.

 

 

테마5. 불공정한 법률행위(폭리행위)

1) 객관적 요건: 급부와 반대급부의 현저한 불균형이 있어야 한다. 법률행위 당시에 거래상의 객관적(주관적×) 가치에 의하여 판단한다.

2) 주관적 요건: 궁박·경솔 또는 무경험 중 하나만 있으면 족하며, 이때 궁박 의 원인은 정신적․심리적 궁박도 포함된다. 무경험이란 일반적인 생활체험의 부 족을 의미하는 것으로서 어느 특정 영역에 있어서의 경험 부족이 아니다.

3) 법률행위가 대리인에 의해 이루어진 경우, 궁박은 본인을 기준으로 판단하여야 한 다(경무대).

4) 상대방(폭리자)에게 피해자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.

5) 주장자측(피해자)에서 모든 요건을 주장‧증명하여야 한다(추정×).

6) 폭리행위로 무효인 행위는 다른 법률행위로 전환될 수 있다(추인×).

7) 증여계약(무상행위)은 불공정한 법률행위에 해당될 수 없다. 경매도 같다.

 

 

테마6. 진의 아닌 의사표시(비진의표시)

1) 원칙적으로 유효(상선무)이나, 상대방이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효(취소×)이다(대리권 남용에서 유추).

2) ‘진의’란 표의자가 진정으로 마음속에서 원하는 사항을 뜻하는 것은 아니다.

3) 표의자가 강박에 의하여서 증여, 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 사직원을 제출, 대출금 채무자로서의 명의대여를 해 준 경우, 비진의표시가 아니다.

 

테마7. 통정허위표시

1) 채권자는 채권자대위권·채권자취소권을 행사할 수 있다.

2) 당사자 사이에서는 무효이다. 선의(무과실×)의 제3자에게는 대항할 수 없다. 제3 자는 선의로 추정되므로, 악의의 입증책임은 무효주장자에게 있다.

3) 파산관재인은 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 선의로 다루어진다.

4) 상속인, 제3자를 위한 계약의 수익자, 대리행위에서 본인, 저당권을 가장포기한 경우의 후순위저당권자, 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자는 제3자가 아니다.

5) 허위표시에 의하여 감추어진 은닉행위는 유효이다.

 

 

테마8. 착오

1) 동기의 착오를 이유로 취소하기 위해서는 “표의자가 그 동기를 상대방에게 표시 (합의×)하면 충분하다.” 다만 ‘동기가 상대방의 부정한 방법에 의해 유발·제공된경우’에는 법률행위 내용의 중요부분의 착오에 해당한다(동기의 불법과 비교).

2) 신원보증이라는 착각에 빠져 연대보증의 서면에 기명날인한 경우(사기×), 채무자의 동일성에 관한 물상보증인의 착오, 매매 목적물에 관한 동일성의 착오, 토지의 현황‧경계에 관한 착오는 중요부분의 착오이다.

3) 부지의 지분이 부족한 경우, 시가에 관한 착오는 중요부분에 관한 착오라 할 수 없다.

4) 착오가 표의자의 중대한 과실(경과실×)로 인한 때에는 취소하지 못한다(상대 방 입증). 그러나 중과실이 있어도 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이용한 경우에는 취소할 수 있다.

5) 공장을 건축할 수 있는지를 관할관청에 알아보지 않은(공적장부를 확인하지 않 은) 경우는 중대한 과실이 있지만, 중개업자가 매매계약의 목적물을 다른 점 포로 오인한 채 알려준 경우는 중대한 과실이 없다.

6) 착오와 하자담보책임：매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관 없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.

7) 해제와 착오 취소：매도인이 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 후라도 매수인으로서는 착오를 이유로 취소할 수 있다.

 

테마9. 사기·강박

1) 목적물의 시가를 묵비하여 고지하지 않거나 허위로 시가보다 높은 가액을 시 가라고 고지한 경우라도 사기가 아니다. 공동묘지나 쓰레기매립장이 건설예정 인 사실을 고지하지 않은 것은 부작위에 의한 기망행위이다.

2) 강박(반·비×)에 의한 법률행위가 무효로 되기 위하여는 의사표시자의 의사결 정의 자유가 완전히 박탈(제한되면 취소○)된 상태에서 이루어져야 한다.

3) 불법행위자를 고소·고발하겠다고 하는 경우, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하거나 목적이 정당하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있어 강박이 될 수 있다.

4) 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있 었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 피용자, 제3자를 위한 계약에서의 수익자는 제3자이다. 그러나 대리인(제3자×)이 상대방을 사기·강박한 경우, 상대방은 본인의 선의·악의를 불문하고 취소할 수 있다.

5) 법률행위가 사기에 의한 것일 때, 취소의 효과인 부당이득반환청구권과 불 법행위로 인한 손해배상청구권은 경합·병존하므로, 선택(중첩×)하여 행사할 수 있다.

6) 제3자의 사기로 계약을 체결한 경우, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 계약을 취소할 필요는 없다.

 

테마10. 의사표시의 효력발생

1) 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고, 내용증명우편이나 등기우편은 추정된다.

2) 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표 시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

3) 격지자 사이에서의 계약의 승낙(청약은 도달주의), 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답은 발신주의가 적용된다.

 

 

테마11. 유권대리

1) 대리인은 중도금‧잔금 수령, 매매대금지급기일을 연기해 줄 권한도 가진다 (취·해·처분×).

2) 권한을 정하지 않은 대리인은 보존행위(무제한), 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다(관리행위○/처분행 위×). 따라서 예금을 주식으로 바꾸거나 개인에게 사채로 빌려주는 것은 할 수 없다.

3) 대리인은 본인의 허락이 없으면 자기계약·쌍방대리를 하지 못한다(대리권 제한). 그러나 채무의 이행(예: 법무사가 쌍방을 대리하여 등기신청)은 할 수 있다.

4) 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리 인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.

5) 대리권의 공통 소멸원인은 본인의 사망, 대리인의 사망, 성년(한정×)후견의 개시, 파산이다(임의대리: 철‧원).

6) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기 를 위한 것으로 본다(간주○, 착오 주장×). 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 그 효과가 발생한다.

7) 대리행위의 하자는 대리인을 표준하여 결정한다. 그러나 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때와 불공정행위에서 궁박은 본인을 표준으로 한다.

8) 대리인이 미성년자일 때, 대리행위는 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.

 

테마12. 복대리

1) 복대리인은 대리인이 자기 이름(본인의 이름×)으로 선임한 본인(대리인×)의 임 의대리인이다.

2) 임의대리인은 원칙적으로 복임권이 없으나, 본인의 승낙(대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 않은 경우 묵시적 승낙)이 있거나 부득이한 사유로 복대리인을 선임할 수 있고, 그 선임·감독 책임(과실책임)이 있다.

3) 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불 성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다(책임의 감경).

4) 법정대리인은 그 책임(무과실책임)으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 선임한 경우에는 선임·감독 책임만 있다.

5) 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 복대리권도 소멸한다.

6) 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인이 대리행위를 하 도록 한 경우에도 대리권소멸 후의 표현대리가 성립할 수 있다.

 

테마13. 무권대리

1) 무권대리행위(유동적 무효)의 추인은 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.

2) 무권대리인·상대방·승계인에게 무권대리행위를 추인할 수 있다. 무권대리인에 게 한 경우, 상대방이 알기 전에는 추인을 주장하지 못한다(철회○).

3) 추인은 의사표시 전부에 대하여 하여야 하고, 일부추인 또는 변경을 가한 추인 은 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.

4) 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 상속한 후 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말소 등을 구하는 것은 금반언 원칙상 허용될 수 없다.

5) 상대방이 악의여도 최고권이 인정되며(확답이 없으면 거절), 선의(악의×)인 경 우에 한하여 본인의 추인(거절)이 있기 전까지 계약을 철회할 수 있다.

6) 무권대리에서, 상대방(선의·무과실)의 선택에 따라서 무권대리인(제한능력자×)은 계약의 이행 또는 손해배상책임(무과실책임)을 부담한다.

 

 

 

테마14. 표현대리

1) 표현대리는 무권대리이므로, 유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 포 함되어 있다고 볼 수 없다. 상대방에게 과실이 있어도 과실상계의 법리를 유 추적용할 수 없다.

2) 법정대리권, 부부간 일상가사대리권, 공법상 대리권(등기신청행위), 복대리권, 표현대리권, 사자도 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다.

3) 대리행위는 기본대리권과 동종·유사한 것을 요구하지 않는다. 가령 등기신 청 대리권을 가지고 있는 자가 대물변제를 한 경우에도 권한을 넘은 표 현대리가 성립할 수 있다.

4) 유효(강행규정 위반×)한 대리행위가 있어야 하고, 현명하지 않은 경우에는 표현대리는 성립하지 않는다(무권리자의 처분행위).

5) 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유(상대방의 선의·무과실)는 대리행위 당시를 기준으로 판정하여야 한다.

 

 

테마15. 법률행위의 무효

1) 유동적 무효인 상태에서, 토지거래허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효하 게 된다

.2) 허가구역 지정이 해제되거나 지정기간만료 후 재지정하지 아니한 경우, 그때부터 확정적 유효가 된다.

3) 불허가처분이 있는 경우, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 명백히 한 경우, 처음부터 허가를 배제ㆍ잠탈할 목적으로 계약을 체결한 경우(중간생략등 기)에는 확정적 무효이다.

4) 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다. 5) 이행청구도 할 수 없으며, 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 없다. 해약금에 의한 해제만 가능하다(허가 전·후 불문).

6) 유동적 무효상태에서는 계약금을 부당이득반환 청구할 수 없다.

7) 허가 협력의무를 불이행하는 경우 소구할 수 있고, 손해배상을 청구할 수 있 다. 다만 거래계약 자체를 해제할 수는 없다.

 

 

테마16. 법률행위의 무효

1) 계약이 불성립하였다면 무효행위의 전환이나 추인 규정이 적용되지 않는다.

2) 강행규정위반, 반사회질서행위, 불공정한 법률행위는 추인하여도 효력이 없다.

3) 무효행위는 무효원인 소멸 후 알고 추인하여야 하며, 소급효가 없는 것이 원칙이 다(예: 가장매매의 추인, 무효인 가등기를 유효등기로 전용).

 

 

테마17. 법률행위의 취소

1) 미성년자도 단독으로 취소할 수 있으며(추인×), 임의대리인이 취소권을 행사하려면 별도의 수권이 있어야 한다.

2) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정된 경우에는 그 취소는 그 상대 방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

3) 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다(묵시적 취소).

4) 하나의 법률행위가 가분적이고, 그 나머지 부분을 유지하려는 당사자의 가정 적 의사가 인정되는 경우, 그 일부만의 취소도 가능하다(일부무효의 법리).

5) 추인은 취소의 원인이 소멸한 후(제·착·사·강×)에 하여야 한다. 다만, 법정대리인은 이러한 제한을 받지 않는다. 취소할 수 있는 것임을 알고 하여야 한다.

6) 법정추인: 취소권자가 추인할 수 있는 후에 이의를 보류하지 않고(인식×), 전부 나 일부의 이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, 강제집행이 있으면 된다(상청양×).

7) 제척기간: 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부 터 10년 내에 행사하여야 한다(먼저 경과한 기간에 소멸).

 

테마18. 조건

1) 조건은 법률행위의 효력(성립×)의 발생 또는 소멸을 장래(과거×) 불확실한 사실 의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관이다.

2) 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약(불법조건)은 그 조건만이 무효인 것이 아니라 증여계약 자체가 무효이다.

3) 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우(기성조건)에는 그 조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효 로 한다.

4) 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우(불능조건)에는 그 조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

5) 단독행위는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다(붙이면 전부무효). 그러나 상대방의 동의가 있는 경우, 상대방에게 이익만을 주는 경우(채무의 면제, 유증)에는 조건을 붙일 수 있다.

6) 조건부 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

7) 조건 성취의 효력은 조건성취시부터 발생한다(소급효×). 단, 당사자의 특약으 로 소급효를 인정할 수는 있다(기한과 다름).

8) 조건이 성취되지 않으면, 해제조건부 법률행위의 효력은 소멸하지 않는다 (정지조건부는 무효).

9) 정지조건부라는 사실은 그 법률효과의 발생을 다투려는 자, 정지조건이 성취되었 다는 사실은 효력을 주장하는 자(권리를 취득하려는 자)에게 그 입증책임이 있다.

 

 

테마19. 기한

1) 불확정기한의 경우, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하 게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다.

2) 기한의 이익은 당사자의 특약이나 법률행위의 성질상 분명하지 않으면 채무자(채 권자×)에게 있는 것으로 추정(간주×)된다.

3) 기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한, 형성권적(정지조건부×) 기한이 익상실의 특약으로 추정한다.